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近日，“教師在產(chǎn)假期間被公示解聘”的新聞登上了微博熱搜——在廈門某學校任教近5年的小陳老師稱自己在產(chǎn)假期間接到學校考核通知并被公示解聘。涉事學校校長在采訪中則表示，編外教師一年一聘，每年會根據(jù)考核情況確定是否續(xù)簽合同。這次考核小陳老師排名靠后，但學校未考慮到她處在哺乳期就解聘的做法欠妥。校方已向小陳老師講清楚此事，下個學期仍會續(xù)聘她。

據(jù)《勞動合同法》第四十五條，對正處于“三期”的小陳老師，校方不能單方終止勞動關(guān)系，而應將其勞動合同順延至哺乳期結(jié)束。

那么，小陳老師在勞動合同期滿后該如何辦續(xù)約呢？如果校方表示愿意續(xù)簽的情況下，小陳老師提出簽訂“無固定（期限）合同”，雙方可以訂立“無固定合同”。

為什么要提出續(xù)訂“無固定合同”

所謂“無固定（期限）合同”，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。其實這個終止時間說不確定倒也確定：就是勞動者退休的那一天。當然，當法定條件出現(xiàn)時，“無固定合同”也是可以解除終止的。其實固定期限勞動合同除了期限屆滿，也只有當法定條件出現(xiàn)時才能解除終止。假設(shè)小陳老師離退休還有30年，那么訂一份“無固定合同”，就相當于訂立了一份為期30年的“固定合同”。

如果小陳老師過兩年想跳槽怎么辦？是否現(xiàn)在就該續(xù)簽一份期限為兩年的勞動合同呢？

我們知道，用人單位解除勞動合同必須具有法定理由，沒有法定理由的解除就是違法解除，要么恢復勞動關(guān)系，要么支付勞動者雙倍經(jīng)濟補償。而勞動者辭職是不需要說明理由的，只需要提前30日以書面形式通知用人單位；在試用期內(nèi)提前解除勞動合同，則需要提前3日以書面形式通知用人單位。

也就是說，勞動者辭職和用人單位解雇，條件是截然不同的，這就是《勞動法》對勞動者的傾斜性保護。

小陳老師如果對兩年以后跳槽確定無疑，也可以續(xù)訂一份兩年期限的“固定合同”。兩年以后，如果校方不愿意再次續(xù)簽，她還可以獲得一份經(jīng)濟補償；如果屆時校方愿意再次續(xù)簽，她不愿意再次續(xù)簽，就沒有經(jīng)濟補償了。但兩年以后總歸還有一次獲得經(jīng)濟補償?shù)臋C會。

目前，小陳老師如果對以后跳槽還不確定的話，那就不妨選擇續(xù)訂“無固定合同”。等到以后哪天想跳槽了，可以提前30日以書面形式通知校方。當然主動辭職是沒有經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

是否符合訂立“無固定合同”條件

那么，小陳老師是否符合續(xù)訂“無固定合同”的條件呢？

“無固定合同”可分為“協(xié)商訂立”“應當訂立”以及“視為訂立”三種情形。其中“應當訂立”又可分為“勞動者連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動合同”等情形。

對于后一種情形，根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”

對于這個“雙方同意續(xù)訂勞動合同”，司法實踐中有兩種不同的理解口徑。

第一種意見是，第二次“固定期合同”期滿時，用人單位已喪失勞動合同終止權(quán)，只有勞動者可以選擇是否續(xù)簽；勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出或同意訂立“固定期合同”外，應當簽訂“無固定合同”。

第二種意見是，續(xù)訂“無固定合同”有個前提條件，就是單位同意續(xù)簽勞動合同。只有在雙方均同意續(xù)訂勞動合同的前提下，除勞動者提出或同意訂立“固定期合同”外，應當簽訂“無固定合同”。

但即便按照后一種口徑，目前校方已經(jīng)明確表示愿意與小陳老師續(xù)簽勞動合同，符合雙方均同意續(xù)訂勞動合同的前提條件。五年來小陳老師已多次簽訂“固定合同”，只要不存在《勞動合同法》規(guī)定的特殊例外情形，即沒有第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，除她提出訂立“固定期合同”外，校方就應當訂立“無固定合同”。

需強調(diào)的是，盡管這次考核小陳老師排名靠后，但并不等于不勝任工作。即便是不勝任工作，也只有在經(jīng)過培訓或者調(diào)整崗位后仍不勝任的情況下，才屬于《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定的情形。

對方拒簽“無固定合同”，如何應對

如果校方拒不依法續(xù)簽勞動合同，又會有什么樣的法律后果呢？這又分兩種情況：

一是校方拒不依法續(xù)簽，同時違法終止勞動關(guān)系。司法實踐中，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。雖然允許事實勞動關(guān)系一方當事人有終止勞動關(guān)系的權(quán)利，但不適用于勞動合同期滿后雙方已具備法定應當簽訂“無固定合同”等情形（最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》，第389頁）。所以，根據(jù)《勞動合同法》第四十八條，小陳老師可以要求校方繼續(xù)履行勞動合同，或者依照經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金。

二是校方拒不依法續(xù)簽，但未違法終止勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》第八十二條，小陳老師可以要求校方每月支付二倍的工資。當然，“三期”女職工等勞動合同因法定情形續(xù)延，其訴求支付二倍工資的，在司法審判中或不能獲得支持。但在法定續(xù)延情形結(jié)束之后，勞動者還是享有訴求支付二倍工資的權(quán)利。

另外，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第七條，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立“無固定合同”，但雙方還是應當立即補訂書面勞動合同。

這里給勞動者提個醒：對于除勞動合同期限以外的勞動合同內(nèi)容，雙方應按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定。如用人單位已履行了誠實磋商義務，就補訂無固定期限勞動合同提出了相對較為合理的條件，但因勞動者個人主觀原因不愿簽訂書面勞動合同的，用人單位可以解除勞動合同，并支付勞動者經(jīng)濟補償金。□據(jù)勞動報