跟帖評論自律管理承諾書 不良信息舉報電話：陜工網(029-87344613)百事通先生：
我與一家公司簽訂為期三年的勞動合同后，由于種種原因直到過了一年才正式上班。今年9月30日，我的勞動合同因到期而終止。在辦理離職手續時，我發現公司給付的經濟補償金沒有按照合同約定的三年期限進行計算，領取的補償金數額只有兩年。也就是說，公司是按照我在公司的實際工作年限計算補償數額的。
那么，我能否索要未實際上班期間的補償金？即多要一年的經濟補償金。
讀者 謝家佳
謝家佳同志：
結合本案實際情況，你確實不能向公司索要未實際上班期間的補償金。即公司按照其實際工作年限支付離職經濟補償費用是正確的。其理由是：
《勞動合同法》第四十七條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”其中的“工作的年限”，實際上也就是建立勞動關系的年限。
那么，勞動者與用人單位之間勞動關系的建立，究竟應當從何時起開始計算呢？
《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第二條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”
《勞動合同法》第七條、第十條第三款的規定更為明確：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”、“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”這就是說，引起勞動關系產生的基本法律事實是用工，并非訂立勞動合同。而用工是指用人單位開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監督和管理下提供勞動。
由此可知，雖然勞動合同是明確勞動者與用人單位之間權利、義務的依據，但這并不意味著一旦簽訂勞動合同便建立了勞動關系，只有勞動者在事實上成為用人單位成員，為其提供有償勞動的，勞動者與用人單位之間才能形成勞動關系。
退一步說，即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要用人單位對勞動者實施了用工行為，雙方照樣可以建立勞動關系。
本案中，由于你是在勞動合同簽訂的一年后才正式前往公司上班，其真正在公司的實際工作年限只有兩年，因此，你所能獲取經濟補償金的工作年限只能是兩年，經濟補償金自然也就只能按兩個月進行計算。
□百事通
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